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（2）前提足以推出或支持结论。

费斯需要一种介于这两个极端间的解释理论，以此来保护法律的整全性和自主性。——邓云成（译者）欧文·费斯是我的老师，我的同事，我认识了25年的朋友。

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费斯在他的宪法解释描述中特别关注约束规则。[27]然而，德沃金是用与费斯相反的方向来限制不确定性。费斯的英雄法官求助于哈贝马斯的优点来抵抗福柯的挑战。他们通过寻找什么是真实的、什么是正确的和什么是正义的来履行职责。费斯或许主张表达我们宪法价值的真正意义，但他——像其他所有人——所做的不过是展开法律的修辞来提高政治地位。

其雄心壮志是清楚看到了那属于审判行为变数中的正义可能。[25]文本本身可以暗示多种可能的解读，比如说公平是否意味着中立？中立是否意味着不分种族呢？不分种族是否涉及到分配的过程属性呢？诸如此类。《宪法》第五条规定中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。

（六）对非国有财产的征收。但在现代宪政社会，国会立法与行政立法的法治品性并无明显区别。一、法律保留之法治依据探究1.何谓法治？要理解法律保留与法治的关系，首先必须清楚何谓法治。我国宪法并没有像德国基本法那样规定任何对外行政都必须有专门的法律授权（也即宪法没有就所有对外行政予以法律保留）。

参见陈端洪：《宪法作为高级法与根本法》，载《中外法学》2008年第4期。在我国，各级行政机关利用行政规范性文件调整公民权利的现象极为普遍，对公民权利的不当限制主要来自于这些行政规范性文件。

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对此，法律保留设计宜拿捏分寸，恰当收敛保留密度，并借助其他制度共同平衡强大的政府与公民自由权利之间的紧张。这一概念源自德国公法学界，上个世纪后期被引入中国，用以命名我国的类似制度，如《立法法》第八条等所规定的全国人大及其常委会的专属立法事项。结果，国务院就经常用发布决定命令的形式来取代行政立法。进入专题：法律保留法治复杂社会。

因为抽象的职权性规定往往空洞而没有实质性的约束力，甚至有害，因它反而可能使原欲避免之行政的恣意与滥权获得合法之藉口。[33]翟小波：《自由主义民主之反思》，载《中外法学》2009年第1期。[37]对此，可以考虑将对行政权的民主控制分摊到其他环节，如行政决定过程本身。[20]中央政府由于要承担直接的执政合法性责任，且行政立法程序也相对更科学，因此相比一般的行政规范性文件，国务院制定的行政法规具有一定的法律品质。

【注释】基金项目：国家211工程三期重点学科建设项目转型期法治的理论、制度与实证研究（本项目的校内项目号为：203000-123210301）。所有这些制度有效运作，即可真正平衡强大的政府与公民自由权利之间的紧张。

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[3][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55-111页。刘连泰：《评我国立法法第八条、第九条关于法律保留制度》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期。

但无法律即无行政（或者说法律产生行政）与法学理论上的法律保留之关系尚需做进一步辨析。[9]3.法治与法律保留在德国传统上，法治国一向被视为法律保留制度的两大宪政根据之一（另一是民主）。传统的法律保留代表了一种事前的实体法控制模式，即行政主体必须根据民主代议机关的立法判断来作出具体的行政决定。三十年来的改革开放，在国家权力层面，也是由政府自上而下推动的。他们认为，在十九世纪君主立宪时代，这一因果关联大致成立。如果代议机关对某些重要事项予以保留而不制定相应的法律，那么行政就无法作为，社会就可能陷入失序状态，即使立法机关不主动立法，社会各界包括国家权力系统内部都可能一致对代议机关施加压力，要求其积极立法。

在当代中国这一复杂社会，这些冲突特别明显。（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权。

因此，在宪法和法律没有做出特别限制的前提下，行政机关可以根据宪法赋予其的行政职权来对外行政。[9]《中国共产党章程》总纲。

但由于所谓行政必须有法律规定又可以理解为上述两种法律保留。对于这一概念的继受者我们而言，不仅应当和域外的学者一同从时间的维度考察社会变迁对法律保留制度的影响，更应当从空间的维度，立足于当代中国复杂社会，对中国制度语境下的法律保留逻辑加以反思，切忌错把他乡当故乡。

[1]譬如，征收如属于法律保留范围，则意味着没有直接的法律依据，政府不得实施。[31][英]拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第198页。（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度。这或许是中国独特的现代性命运。

[13]但台湾学者许宗力根据台湾的制度语境对此提出质疑，认为路普的观点即使有理，也只局限于德国。三、法律保留之法治逻辑检讨但是，法律保留的法治逻辑并不彻底。

在我国的宪法语境下，法律保留虽不能从依法治国原则当中必然导出，但其本身的法治意蕴却与后者神脉相通。[39]事实上，全国人大及其常委会也一直在不断地成长，正逐步从政治现实中的橡皮图章回归宪法文本中的决策中心。

而在快节奏、极复杂的现代社会，法律保留所依赖的民主立法机器又多少有些笨重，不可能事必躬亲。对此，法律保留设计宜拿捏分寸，恰当收敛保留密度，张弛有度地驾驭行政权。

[14]上述观点有各自的制度语境，其成立与否并不能照搬到我国大陆，只能作为一种智识参考。（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。[32]这种历时性与共时性形成的奇妙的交叉与重合，使得当代中国社会构成一个典型的复杂社会。3.法律没有规定但属于法律保留事项内的（如征税），则行政机关不得对外行政。

法治作为一种规则之治，其主要防范对象不是普通公民而是政府与强势阶层，因为他们更有凌驾于法律之上的实力。行政权被寄予这种厚望，自然就较为强势。

[36]这就对法律保留的制度设计提出了很高的要求，既要保障民主代议机关的控权，又要让行政权能如鱼得水，有能力充分提供公共产品与服务而不过分限制公民权利。John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford: The Clarendeon Press,1980, p266-275. 另外，法治意味着一切人都在法律之下，但法律本身又是人制定的。

[29][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1997年版，第78篇。[33]因此，代议机关只能放权，否则就无法消除行政的规范饥饿状态。

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